Atuação das Operadoras e relação com os beneficiários, sobretudo diante do aumento da judicialização
Por Luiza de Oliveira Melo.
Este artigo foi reconhecido e premiado como o melhor artigo da campanha promovida pelo escritório Oliveira Rodarte Advogados.
Atuação das Operadoras e relação com os beneficiários, sobretudo diante do aumento da judicialização
No atual momento vivido, é possível observar um aumento na provocação do poder judiciário pelos beneficiários, com o intuito de buscarem efetividade dos direitos fundamentais sociais consagrados na Constituição Federal de 1988 – CF/88, extrapolando a cobertura previamente contratada. Uma das consequências deste incremento da atividade judicial foi o fenômeno que se convencionou chamar de “Ativismo Judicial”, sendo entendido como um poder judiciário com competências que não lhe são outorgadas no próprio texto constitucional, quando trata da separação dos poderes.
Partindo dessa premissa, há que se respeitar, portanto, a existência de um órgão regulador, no caso, a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, razão pela qual as legislações editadas não podem ser desconsideradas, já que elas conferem densidade normativa ao direito à saúde, considerado de segunda geração ou dimensão.
Ressalta-se que o próprio artigo 4º, inciso III da Lei 9.961/2000, que cria a ANS, define a sua competência para, por exemplo, estabelecer o Rol, que não é uma lista aleatória, sendo revisado periodicamente com base em consultas públicas e levando-se em consideração as opiniões de consumidores e dos profissionais de saúde especializados e de forma a garantir a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID, da Organização Mundial da Saúde, não sendo cabível ao Judiciário se substituir ao legislador, violando a tripartição de poderes e suprimindo a atribuição legal da Agência.
O Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS é taxativo, sendo que a existência de um rol mínimo tem como objetivo garantir a existência de planos de saúde acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população, sendo que as diretrizes ali estabelecidas devem ser obrigatoriamente observadas pelos beneficiários, posto que obrigar as operadoras a prestarem qualquer demanda de que eles necessitem, independente de cobertura legal e contratual, acaba por levar à ruptura do equilíbrio econômico-financeiro e atuarial dos referidos contratos, situação que, embora favoreça o individuo que pleiteou a intervenção judicial, prejudica o universo de beneficiários do plano.
O Rol propicia, assim, a previsibilidade econômica necessária à precificação de planos e seguros de saúde, incentivando, até mesmo, a livre concorrência e proporcionando o aumento do acesso dos beneficiários aos planos.
Diversos países desenvolvidos adotam o Rol obrigatório, com utilização dos princípios da “Avaliação de Tecnologias em Saúde – ATS” e da “Medicina baseada em Evidências”, de forma que são estudadas as novas tecnologias que surgem e sua incorporação perpassa por uma análise de custo e efetividade, sendo que a prescrição médica isolada não pode ser o único critério a ser considerado pelos magistrados, até para fins de não violar a legítima segurança do jurisdicionado.
O que se tem percebido, nos julgados, é uma substituição da norma posta pela compreensão da norma constitucional adequada à percepção isolada e sentimental do julgador, que, muitas vezes, de forma parcial, julga com base em princípios próprios, o que inclusive é vedado pela Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, alterada pela Lei nº 13.655/2018 e que incluiu o art. 20, que deixa claro que a decisão judicial não pode se basear em valores abstratos, sendo que a análise pelo judiciário de contratos de plano de saúde celebrados entre as partes deve privilegiar o princípio da mínima intervenção e da revisão contratual excepcional, conforme dispõe o artigo 421, parágrafo único, do Código Civil de 2002.
Por fim, torna-se imprescindível a aplicação da teoria da “reserva do possível” aos planos de saúde, assim como ocorre com o Estado, que nada mais é que uma limitação plena na realização dos direitos sociais, tendo em vista a escassez de recursos orçamentários para atender a toda a população vinculada.
Referências Bibliográficas:
Lei 9.961/2000: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9961.htm Lei 13.655, de 25 de abril de 2018: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2018/lei/L13655.htm Código Civil de 2002: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm STJ - REsp 1733013 PR 2018/0074061-5; Relator: Ministro Luis Felipe Salomão; Data de Julgamento: 10/12/2019; T4 – Quarta Turma; Data de Publicação: DJE 20/02/2020.
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